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十讨债的技巧5（第1页）

十、讨债的技巧（5）

破产清偿

破产申请是债权人或债务人以及其他利害关系人向法院提出的对债务人实行破产宣告的请求。它是法院受理破产案件的依据，也是破产程序开始的前提。我国《企业破产法（试行）》第7条第1款规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”该法第8条第1款又规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可申请宣告破产。”除债权人和债务人可以申请破产外，对于有些公司，例如股份有限公司，其清算组织可以申请破产。

申请债务人破产的意义在于：（1）可以一次性全面解决债权债务关系，从而避免债权人的诉讼；（2）可防止个别债权人因“捷足先登”而获得足额清偿，从而确保全体债权人公平受偿；（3）可使债务人摆脱剩余债务的重负，从而复苏有望。

债权人申请宣告破产应注意以下法律问题：

（一）关于破产案件的主体限定及适用程序

在我国，《中华人民共和国企业破产法（试行）》适用于全民所有制企业，而《中华人民共和国民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”则适用于集体所有制企业、私人企业以及在中华人民共和国领域内设立、经工商行政管理机关核准登记，并取得中国法人资格的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。所以，在讨债实践中，债权人应根据被申请破产人的不同性质而分别适用不同的破产清偿程序。另据《民事诉讼法》的有关规定，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，均不适用破产还债程序。

债权人申请宣告破产与一般民事程序的起诉既有相同之处，又不尽一致。起诉和申请的行为都引起法院程序的发生，同时两者都是为了维护当事人自己的权益所实施的行为，并且都是向人民法院提出。但是，起诉是一种保护性请求权，是要求人民法院行使国家审判权裁决原、被告双方之间的争议，以维护自己的利益。而破产申请实际上类似于强制执行申请，即通过人民法院宣告债务人破产，对债务人的财产进行清算，使债权人的利益获得最大的满足。这种申请不是请求人民法院来解决债权人和债务人之间的争议。

同时，驳回起诉可以上诉，而驳回破产申请则不能上诉。

（二）关于破产界限

所谓破产界限是指能够引发破产程序的法定事由或原因。对债权人而言，只有当债务人达到法定界限时，债权人才能申请债务人破产还债。应当注意的是：《企业破产法（试行）》规定的破产界限与《民事诉讼法》的规定有所不同。《企业破产法（试行）》规定的破产界限是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”。也即企业严重亏损、不能清偿到期债务，是由于企业“经营管理不善”所致，若属非经营管理不善（如政策性亏损等），造成企业严重亏损，即便不能清偿到期债务，也不能适用破产法解决。《民事诉讼法》则不把“因经营管理不善”作为破产还债的前提条件，只要债务人“因严重亏损，无力清偿到期债务”，债权人就可以向人民法院申请宣告债务人破产还债。上述“不能清偿到期债务”或“无力清偿到期债务”一般是指：（1）债务的清偿期限已经届满；（2）债权人已要求清偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。如果债务尚未到期，即使债务人客观上已无力清偿债务，债权人也不能向法院申请宣告该债务人破产还债。在实践中，债权人应把握上述不同的破产期限，以便“有的放矢”地适用破产清偿。

债权人申请宣告破产必须是在债务人已不能清偿或不能继续清偿的情况下才能提出（债务人是公司法人时，该公司法人资不抵债的），并且该债务是到期债务。具体地说，债权人必须具备这样四个条件：其一，债权人是到期债务的债权人；其二，债权人是现实债务的债权人，而不是已履行债务的债权人：其三，债权人是被申请破产的企业的债权人，而非其他企业的债权人：其四，债权人还必须是财产（包括金钱）债务的债权人，而不是具有行为请求权的债权人。对于尚有偿付能力或履行债务能力，而不能按照合同约定或法定期限和内容适当履行的债务人，债权人不能提出宣告债务人破产的要求。这种因合同不履行所发生的纠纷属于一般经济案件，不需要运用破产手段来解决。在此种情况下，债权人可以申请仲裁或直接向人民法院起诉，通过仲裁程序或经济诉讼程序来加以解决。债权人作为破产申请人，我国企业破产法对其债权数额没有限制。也就是说，只要是债权人，不论债权数额多少，都享有破产申请权。这对于保护小额债权人的利益是有益的。

（三）关于破产案件的管辖及申请手续

破产案件应由债务人所在地人民法院管辖。债务人所在地是指企业法人主要办事机构所在地。破产案件的级别管辖情形是：基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。当债务人达到破产界限时，债权人可根据上述管辖分工，及时向受案法院提出申请宣告债务人破产还债的申请。根据最高人民法院的解释，提出破产申请，应当采用书面形式。申请书应载明下列事项：①债权人名称或姓名，债权人所在地或住所地，法定代表人的姓名、职务。②债权数额。

货币债权应以人民币为单位记明其数额；以实物为内容的债权应记明财物的名称、件数、价值等等。③债权性质，即是否有财产担保；定期或不定期；债权发生的根据等等。④债务人到期不能清偿的事实和理由。此外，债权人提出书面申请的同时，应向人民法院提供下列材料：（1）债权发生的事实及有关证据；（2）债权性质和数额；（3）债权有无财产担保，有财产担保的，应当提供证据；（4）债务人不能清偿到期债务的有关证据。上述证据材料一般由律师帮债权人准备，人民法院在收到破产申请及有关证据材料后，将依法予以审查，并在法定期限内决定是否立案。

（四）关于债权的申报和债权人会议

人民法院受理破产案件后，或者人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，即在法定期限内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。债权人应当在收到通知后1个月内（《民事诉讼法》规定为“30日内”），未收到通知债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。需要注意的是：在一般情况下，申请宣告债务人破产还债的债权人或已知本案其他债权人均能按通知的要求及时申报债权。但在由债务人主动申请破产的情况下，可能因债务清册上遗漏了某债权人，从而使该债权人处于“未知”状态。这时，该“未知”的债权人只能通过法院公告获知本案信息，并且稍有耽搁，就可能导致“失权”。因根据法律规定，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权，从而失去了法律的保护。因而，对那些“未知”的债权人而言，这种“失权”的可能性极大。有鉴于此，债权人应主动关心有关法制信息，以便及时申报债权。最稳妥的办法是：债权人应主动发动破产程序，这既可确保债权人公

平受偿。又可防止债务人故意“遗漏”债权人，从而规避其应承担的债务。

债权人在申报债权时，应提交有关证明材料，并说明债权的数额。如果债权人已设立抵押或其他财产担保时，应主动向法院说明情况，并提交相应的确权证据，以使自己处于优先受偿的地位。

债权人会议，是在破产案件处理过程中，集中体现债权人意志的一种临时性组织形式。它是由全体债权人组成，在破产程序中对破产预防和破产清算进行决议和监督的机构。设立债权人会议的目的在于保证对债权人的和解、整顿和破产清算不损害债权人的利益。根据法律规定，债权人会议具有以下权利：审查确权证据材料；确认债权数额和债权有无担保；讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。此外，债权人会议也有权对清算组织的活动予以监督。债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。债权人如认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。债权人应积极参加债权人会议，以便充分行使法定的表决权和维护自己的合法权益。

（五）关于破产和解

破产案件中的和解，是指债权人与债务人就到期债务的延期支付或减免支付达成协议，从而避免破产的一种程序。因此和解制度是指债务人不能清偿到期债务时，为了预防债务人破产，由债务人同债权人团体订立延期清偿和减成清偿的协议，并经法院认可后，发生法律效力的一种制度。

应当注意的是，与外国的和解制度不同，我国的和解程序不是由债务人直接提出和解申请而引起，而是由整顿申请而引起的。整顿申请成了和解程序的前提或者成了和解程序的一个组成部分。破产申请可由债权人、债务人或其他利害关系人提出。和解申请各国都规定债权人没有和解申请权。这种规定的根据是，和解是为了债务人复兴，避免债务人破产。债务人是否愿意发奋图强，背水一战，争取恢复债务清偿能力，只能由债务人自己作出决定。

债务人是否有复兴的可能，是否存在恢复清偿能力的资信条件，也只有债权人放弃自己的一部分权利，牺牲自己一部分利益，这对债权人来说，也没有主动提出的必要。

和解申请必须在法定期间内提出，是出于维护债权人的利益，防止因和解而使破产清算程序久拖不决。对此，世界各国破产法规定的共同性是债务必须在破产宣告以前提出。破产宣告后，债务人的和解申请权即告消灭。因为，一旦宣告破产，债务人实质上已沦为破产人，债务人就丧失对自己财产的经营管理权，它的权利能力和行为能力已受到限制。实体权利的丧失，必然导致程序权利的消灭。

根据我国企业破产法的规定，和解协议草案由申请破产的企业提出，并且只能向债权人会议提出。因为和解协议草案涉及到债务人和全体债权人的利益，而代表全体债权人利益的机构是债权人会议。按我国企业破产法规定，债务人（即破产企业）在人民法院受理财产案件后3个月内，有权提出和解申请，超过这个期间，企业既不能申请整顿也无权提出和解。

和解申请必须提交和解申请书和和解方案。和解申请书是债务人请求与债权人会议和解的文书。和解方案是债务人提出的延期清偿和减成清偿债权人债权的计划。不论是申请书还是和解方案，都必须呈报有管辖权的法院以及债权人会议。申请书的内容应包括债务人的名称、地址、请求和解的愿望与和解的内容。和解方案应包括以下内容：

第一，债务人与债权人的名称、地址和其他基本情况。

第二，债务人被申请破产的事由。

第三，债务人债务的性质、数额和履行期限。

第四，要求债权人让步的内容。主要是要求债权人延期清偿的期限，分期清偿的时间，减免清偿的份额等内容。在和解方案中，延期清偿的期限要具体，分期清偿的数额要具体，减成份额要准确。要求让步的措施可以单独提出，也可同时用。这是和解方案的主体部分。

第五，恢复清偿能力的主要措施。其目在于向债权人团体表明自己恢复清偿能力的可行性。如企业继续经营的资金来源、企业产品的市场销路、企业开发新产品的能力、企业内部调整的措施等，以供债权人会议审查决议时有所参考。这是债权人是否接受和解的重要依据。

为了全面说明企业的经营状况和经营前途，债务人还必须向债权人会议提供企业的债权清册、债务清册、资产状况说明书、企业亏损原因说明书等文件。这将有利于债权人会议全面掌握企业的情况，权衡利弊，据以作出是否和解的决断。

债权人会议和债务企业达成了和解协议后，和解协议还必须经人民法院认可。人民法院是破产程序的监督机关，它有权对债权人会议通过的和解协议进行审查，即审查和解协议草案的提出和通过程序是否合法，也审查和解协议的内容是否合法。但是，人民法院无权对和解协议的内容进行修改。如果人民法院认为和解在程序或内容上不合法，则作出不认可的裁定，并由人民法院发布公告。公告的目的是让人们了解和解的事实，告知社会。企业的破产程序由此中止，企业进入整顿时期，企业仍然作为法人，与其他经济主体进行民事、经济交往，从事正常生产经营。公告实际上有恢复债务企业信用和重申其主体地位的意义。

人民法院不认可和解协议时，应如何具体加以处理，破产法没有作具体规定。从外国破产法的规定看，一般应由法院以裁定的形式否定和解协议的效力。不认可和解协议通常是由于和解协议在程序上或内容上不合法。程序上不合法的，债务企业应根据法律规定重新提请债权人会议议决，债权人会议也必须根据法律规定进行表决通过，然后再由人民法院进行审查决定。内容上不合法的，应由债务企业和债权人会议对和解内容进行修改，使之符合法律规定，再经债权人会议通过，并提请人民法院认可，但这并不意味着人民法院不可径直宣告企业破产。不认可的裁定只是对和解协议效力的否定。